Transfert du privé au public : la rémunération du contrat à la loupe

Dans le cadre du transfert des contrats de travail d’une association à une personne publique, comment apprécier le niveau de rémunération initial devant être conservé dans le nouveau contrat de droit public ? C’est à cette question qu’a récemment répondu le Conseil d’État.

Les activités périscolaires et extrascolaires d’une association sont reprises par un centre communal d’action sociale (CCAS) et les salariés affectés à ces activités sont repris par la commune. Conformément aux dispositions prévues par l’article L. 1224-3 du code du travail, un contrat de travail de droit public à durée indéterminée leur est proposé, ne leur conférant pas le statut de fonctionnaire.

Une des salariées conteste les conditions de la rémunération proposée qui, selon elle, ne coïncide pas avec la rémunération antérieure. Elle s’appuie sur les dispositions de l’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 (JO du 14) alors applicable, en vertu duquel « les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire ». S’y ajoutent ainsi l’indemnité d’exercice des missions des préfectures, prévue par le décret n° 97-1223 du 26 décembre 1997 (JO du 28, art. 2), et l’indemnité d’administration et de technicité (décr. n° 2002-61 du 14 janv. 2002, JO du 15, art. 4).

La salariée soutient que la personne publique concernée ne peut proposer aux salariés repris une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonction dans l’organisme d’accueil à la date du transfert. Ces règles font également obstacle à ce que soient reprises, dans le contrat de droit public proposé au salarié transféré, des clauses impliquant une rémunération dont le niveau, même corrigé de l’ancienneté, excéderait manifestement celui que prévoient les règles générales fixées, le cas échéant, pour la rémunération de ses agents non titulaires. Elle estime, en conséquence, que la rémunération antérieure et la rémunération proposée doivent être comparées en prenant en considération, pour leurs montants bruts, les salaires ainsi que les primes éventuellement accordées à l’agent et liées à l’exercice normal des fonctions dans le cadre de son ancien comme de son nouveau contrat.

Le Conseil d’État cherche en premier lieu à apprécier le montant de la rémunération devant résulter de chaque contrat. Pour celui de droit privé, sans surprise, la rémunération comprend toutes les primes et indemnités versées par l’employeur aux échéances régulières, y compris celles qui, à l’instar des primes d'ancienneté ou de déroulement de carrière, ne rémunèrent pas directement la prestation de travail. Concernant le contrat de droit public, le montant des primes comprend toutes les primes et indemnités contractuellement prévues, qu’elles soient fixes – telle que l’indemnité de résidence – ou variables – telles que l’indemnité d’exercice des missions des préfectures ou l’indemnité d’administration et de technicité.

Les juges en déduisent que, eu égard à leur nature de primes accordées à l’agent et liées à l'exercice normal des fonctions, les primes variables doivent être intégrées dans la rémunération résultant du nouveau contrat de droit public. Concernant la salariée requérante, ils estiment qu’elle reçoit une rémunération brute d’un montant équivalent à celle qu’elle percevait antérieurement au titre du contrat de droit privé. Par conséquent, sa requête est rejetée. Le Conseil rejette également les demandes du CCAS présentées en vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Conseil d’État, 1er juill. 2022, n° 444792